군형법 동성애처벌 조항(제92조의 6)은 성소수자 차별의 반인권적인가

20일 오전 용산 국방컨벤션센터에서 장준규 육군참모총장이 육군력 포럼 축사를 하자 서강대 학생들이 성소수자 차별 반대를 외치는 피켓 시위를 기습적으로 하고 있다. source : 서울신문/연합뉴스

당사자 간 합의에 의한 동성간 성교행위를 처벌하는 군형법 조항이 있다. 군형법 제92조의 6(추행)은 대한민국 군인, 군무원 등 군형법이 적용되는 군인에 준하는 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 하는 사람은 2년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다.

위 조항(이하 '동성애처벌 조항)에 대해 그동안 동성애 차별 금지와 성소수자 보호 관련 활동을 하는 단체는 성소수자 차별이라며 위헌성을 주장하고 이의 폐지를 위한 운동을 해왔다. 최근 영내외에서 하급자 남성과 성행위를 한 혐의로 기소된 한 장교(대위)에 대해 군사법원이 동성애처벌 조항에 따라 징역 6개월 집행유예 1년의 형을 선고하면서 논란이 있었다.

특히 최근 법원 재판부가 동성애처벌 조항에 대한 위헌법률심판을 제청하고 국회에서 동성애처벌 조항을 폐지하는 군형법 개정안이 발의되면서 향후 논란은 더 커질 것으로 보인다. 아래 동영상 2개는 군형법 개정안을 대표발의한 정의당 김종대 의원 등이 관련하여 연 기자회견(위)과 동성애처벌 조항 위헌제청 철회를 요구하는 시민단체의 기자회견이다.





헌법재판소는 군형법상 동성애 금지의 필요성과 합헌성을 인정했다

군형법 개정안은 제안이유에서 동성애처벌 조항은 "폭력성과 공연성이 없는 동성 간 성행위까지 처벌함으로써 군인의 성적 자기결정권 및 사생활의 자유를 침해하고, 동성 간 성행위가 이성 간 성행위와 달리 형벌로서 처벌해야 할 정도로 군 기강 및 군전투력 보존에 위해가 있다는 것은 전혀 입증되지 않았기 때문에 피해최소성의 원칙에 위배된다"고 적고 있다.

과연 동성애처벌 조항은 성소수자의 인권을 침해하는 위헌적인가?  헌법 제37조 제2항이 규정하고 있듯이 국민의 자유와 권리는 본질적 내용을 침해하지 않는 한 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다. 동성애처벌 조항이 동성애라고 하는 이른바 성적 취향만으로 처벌하는 것이 아니고 피해 최소성 원칙 관련 처벌 목적 내지 이유의 실증은 현실적으로 불가능하므로 군형법 개정안 이유 만으로는 동성애처벌 조항이 위헌적 성소수자 차별조항이라고 단정하기 어렵다.

이와 관련하여 구 군형법 제92조 위헌제청 사건(2008헌가21)과 구 군형법 제92조의5 위헌소원 사건(2012헌바258)에서 헌법재판소가 결정이유에서 한 판단이 동성애처벌 조항의 위헌성 여부 파악에 도움이 될 것이다.

"성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유의 제한 정도가, ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활 및 군기의 보호’, 나아가 ‘국가안보’라는 공익보다 크다고 할 수 없어, 법익 균형성을 일탈하였다고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 군인들의 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것으로 볼 수 없다."

"군대는 동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 현저히 높고, 상급자가 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높으며, 이를 방치할 경우 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크므로, 이 사건 법률조항이 동성 간의 성적 행위만을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌한다고 볼 경우에도, 그러한 차별에는 합리적인 이유가 인정되므로 동성애자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다."


동성애처벌 조항 삭제가 동성애 취향 없는 일반 군인과 군 윤리에 미칠 영향은 어떨지 자명 


동성애처벌 조항은 동성애 취향 자체를 처벌하는 것이 아니고 군이라는 특수한 공적 조직 사회의 기강과 윤리 유지를 위해 군형법이 적용되는 군인 등의 신분 기간 동안에만 항문성교 등 그 성적 만족을 실현하는 행동을 금지하고 처벌한다. 만약 동성애처벌 조항이 삭제돼 부대나 군영 내에서 동성간 성교행위가 허용된다면 동성애 취향을 갖고 있지 않은 일반적 군인에게는 환경상 부내나 군영 내에서 이성간 성교 행위가 불가능한 반면에 동성애 취향의 군인에게는 성교행위가 가능하므로 일반 사회에서와 달리 오히려 동성애 성소수자가 편익(?)을 제공 받는 불합리한 결과가 발생한다. 이러한 결과로 인해 부대나 군영 내에서 동성간 성교행위가 가능하게 된다면 동성애 취향이 없는 일반 군인들에 미칠 부정적 효과, 이로 인해 군 기강 사기와 조직 윤리에 미치는 악영향은 어떨지 알 수 있지 않을까?

물론 군인 등의 신분 기간이라도 휴가 중 또는 퇴근 후 영외에서의 동성간 합의에 의한 성교도 처벌하는 것이라면 위헌성 논란이 있을 수는 있다. 위 헌법재판소 사건에서도 반대의견은 관련 처벌조항의 대상은 '군영 내에서 이루어진 행위'로 한정되어야 한다는 의견을 피력했다.

부대 군영 내 동성간뿐 아니라 이성간 성교행위도 명확하게 법령으로 금지해야

따라서 성적 자기 결정권이나 사생활 자유의 침해를 이유로 하더라도 동성애처벌 조항을 삭제 여부의 문제로 다루기 보다는 적용 범위의 문제로 다루는 것이 맞다. 현실적 이유에서도 그렇다. 동성애처벌 조항이 삭제되더라도 국방부가 군기 확립의 이유로 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제27조(군기문란 행위 등의 금지) 제2항에 따라 국방부훈령으로 동성간 성교 행위를 금지행위로 규정하면 군형법 제47조(명령 위반)에 의해 동성간 성교행위는 형사처분의 대상이 될 수 있다.

관련하여 불필요한 차별 논란을 없애기 위해서라도 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법과 군형법에 최소한 부대 군영 내에서는 합의에 의하더라도 동성간뿐 아니라 이성간 성교행위를 금지하고  이를 위반시 처벌하는 법적 근거를 명확하게 규정할 필요가 있다.